Jurisprudência Operadora de Telefonia

2005.700.005448-6 - 1ª Ementa Juiz(a) BRENNO CRUZ MASCARENHAS FILHO
RELATÓRIO A autora interpôs a presente ação visando a declaração judicial de inexigibilidade da cobrança de "assinatura de linha residencial" feita pela concessionária de telefonia-ré, e condenação da mesma a devolver-lhe, em dobro, o que foi pago a esse respeito conforme planilha anexa. A sentença (fls. 37/38) julgou improcedentes os pedidos, por entender que a assinatura mensal é cobrada em razão do serviço de telefonia que a concessionária coloca à disposição da consumidora, ainda que esta não venha a dele fazer uso. Recorre a parte autora ( 54/60). VOTO Data venia ousamos discordar da Sentença. E o fazemos, em primeiro lugar esclarecendo que a presente ação não é isolada no cenário nacional, vez que segundo notícias colacionadas na internet e em jornais de grande circulação, ações idênticas vêm sendo propostas em todos os Estados brasileiros, a saber: em Minas Gerais, há ação civil pública questionando a cobrança proposta pelo Ministério Público; em São Paulo, correm ações junto à 1ª Vara Cível de Itanhaém, na 32ª Vara Cível da Capital há ação coletiva em andamento, na 6ª Vara Cível de Santo Amaro outra ação individual, bem assim junto ao Juizado Especial Cível Central de São Paulo e nas cidades de Catanduva e Porangaba, interior paulista; o mesmo acontece em Londrina, no Paraná; sendo a questão também discutida judicialmente no Distrito Federal e no Rio Grande do Sul. Por outro lado aponte-se também, à guisa de dado suplementar de realidade que, há na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n° 5476/01, de autoria do deputado Marcelo Teixeira (PMDB/CE), que propõe a extinção do valor cobrado pela assinatura das contas telefônicas. Se tal projeto for aprovado, passarão a ser cobrados, de todos os consumidores usuários de telefonia fixa, somente os valores correspondentes às ligações efetivamente realizadas à guisa de tarifa única. Acrescente-se, de imediato, ser a relação entre as partes de consumo, subsumindo-se a hipótese à Lei 8078/90, sendo a autora consumidora stricto sensu, e a ré, fornecedora do serviço de telefonia, conforme art. 3° § 2° CDC. Sublinhe-se, ab initio, e por ser importante, que a Lei 9472/97, a Lei Geral de Telecomunicações, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento da ANaTeI, e dá outras providências na forma da Emenda Constitucional n° 8195, não prevê a cobrança de qualquer valor de "assinatura" pelas concessionárias de telefonia, limitando-se a estabelecer que a retribuição pelo serviço se fará através da cobrança de tarifa correspondente (art. 93 VII da Lei). Diga-se também que esta lei visa garantir, conforme consta do art. 127, que disciplina a exploração dos serviços no regime privado: "III - o respeito aos direitos dos usuários; V - o equilíbrio das relações entre prestadoras e usuários dos serviços; VIII - o cumprimento da função social do serviço de interesse coletivo, bem como dos encargos dela decorrentes ..." (grifamos) E é justamente a função social do serviço de telefonia, mormente a telefonia fixa da qual aqui se trata, que se constitui na base da fundamentação para que seja definitivamente afastada da conta mensal de cobrança, o significativo valor referente à assinatura. As elevadas tarifas cobradas pela empresa de telefonia fixa, dificultam sobremaneira o acesso do consumidor de baixa renda ao serviço, sendo por outro lado, um dos motivos da inadimplência nas contas mensais, tanto nas camadas menos abastadas da população como no seio da classe média, maior achatada pelas constantes elevações dos preços em geral, mesmo em época supostamente não inflacionária. Informe trazido pelo jornal "0 Globo" em 14.05.04, pelo relator da Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara, deputado Luis Bittencourt, afirma que o custo da assinatura mensal passou de R$ 0,65, em 1995, para a média atual de R$ 30." (p. 41, Caderno Economia) ,, O que ocorre na verdade é que a concessionária cobra do consumidor várias tarifas diferenciadas sobre os diversos serviços prestados (ligações de fixo para fixo, ligações de DDD, DDI, para celulares, uso do auxílio a listas, etc), cuja fixação e valoração de cobrança são liberadas pela ANaTel através de um pacote percentual, que a ré distribui na medida que lhe aprouver. Em função disso, é o valor da "assinatura" que recebe os maiores reajustes percentuais, o que onera sobremodo o consumidor que acaba por, de duas uma, ou ficar inadimplente, ou abrir mão do serviço essencial por se tornar o mesmo excessivamente oneroso de manter. A ré tem argumentado que os valores cobrados na conta são estabelecidos para que o cliente-consumidor tenha direito à disponibilidade de um acesso fixo individual e permanente, sem custos adicionais de manutenção e substituição ao final da vida útil dessa infraestrutura. A reportagem do jornal "O Globo" revela entretanto que a concorrente, Vésper (Embratel) não segue a mesma linha da Telemar, ao afirmar um de seus diretores que: "A assinatura é uma cobrança injustificável. Com o aumento da concorrência, a estratégia de cobrar assinatura mensal terá de ser revista, a exemplo do que ocorreu com a telefonia celular", e complementa, mais adiante que, mesmo oferecendo planos sem cobrança de assinatura mensal, a Vésper obtém lucro, o que prova ser plenamente possível isentar o cliente desta tarifa. Atente-se que, do ponto de vista estritamente legal, tampouco se sustenta a cobrança que ora é impugnada. A uma porque, a disponibilização do serviço essencial de telefonia, se faz hoje pelo pagamento no início da relação contratual da tarifa de habilitação, aquele valor de cerca de R$ 70,00, cobrado quando o consumidor requisita o serviço junto à concessionária. Tal tarifa de habilitação, nada mais é do que a retribuição pelo consumidor do serviço de disponibilização da telefônica, tanto assim que se o consumidor desliga seu telefone, por qualquer motivo, pagará novamente a tarifa ao pretender reabilitá-lo. Destarte, a disponibilização do serviço já estaria coberta. Pontue-se, ademais que, dentro da ótica de que o contrato do serviço de telefonia deveria cumprir uma função social, princípio que outrossim "A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados: V - a defesa do consumidor; VII - redução das desigualdades regionais e sociais não está a ré proibida de aferir lucro, mas deve fazê-lo cumprindo as metas de fortalecimento de cidadania e justiça social, previstas na CF/88. A política da empresa, para se coadunar à legislação em vigor deveria ser, aquela que já vige em outros países, de cobrar exclusivamente do cidadão, uma única vez, a habilitação, e, a partir do momento em que o mesmo não quisesse, não pudesse pagar ou não precisasse mais da linha telefônica, a ré promoveria o desligamento ("desabilitação"), para tornar a habilitá-la (cobrando-lhe nova tarifa por isso), quando para tanto fosse procurada. É assim na Alemanha, na Áustria, na França, etc ... De toda sorte, a cobrança de assinatura, todos os meses, nas contas mensais de telefonia, somando-se aos valores efetivamente devidos pelas ligações realizadas, é prática abusiva vedada pelo CDC, na forma do art. 39, V, CDC, que se transcreve: "É vedado ao fornecedor de produtos e serviços, dentre outras práticas abusivas: V. exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva ..." A respeito da conceituação de práticas abusivas, citamos Stiglitz que ensina serem essas "condições irregulares de negociação nas relações de consumo, condições estas que ferem os alicerces da ordem jurídica, seja peio prisma da boa-fé, seja pela ótica da ordem pública, e dos bons costumes." (in, "Código de Defesa do Consumidor Comentado ...", 8a edição, Forense Universitária, p. 36112). Ou seja, de acordo com o princípio norteador de boa-fé objetiva vigente nas relações de consumo, por força da Lei 8078190, e que supõe uma conduta de lealdade, cooperação e cuidado com o consumidor vulnerável, o fornecedor deve, em qualquer circunstância, procurar implementar a política empresarial de consumo, menos gravosa, menos onerosa, para o consumidor. Ou seja, de acordo com o princípio norteador de boa-fé objetiva vigente nas relações de consumo, por força da Lei 8078190, e que supõe uma conduta de lealdade, cooperação e cuidado com o consumidor vulnerável, o fornecedor deve, em qualquer circunstância, procurar implementar a política empresarial de consumo, menos gravosa, menos onerosa, para o consumidor. In casu, tal política seria o sistema de habilitação e desabilitação acima descrito, e a cobrança, uma única vez, da tarifa relativa a esse serviço. A propósito complementa o art. 6° V, CDC, que: "São direitos básicos do consumidor: V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas." A respeito referimos lição de Cláudia Lima Marques, sobre o moderno modelo "contratual-relacional" da atualidade: "a mais importante contribuição desses estudos para a nova teoria contratual brasileira é a criação de um modelo teórico contínuo que engloba as constantes renegociações e as novas promessas, bem destacando que a situação externa e interna de catividade e interdependência dos contratantes faz com que as revisões, novações ou renegociações contratuais naturalmente continuem ou perpetuem a relação de consumo, não podendo estas, porém, autorizar abusos da posição contratual dominante, ou - pior validar prejuízos sem causa ao contratante mais fraco ou tentar superar e descumprir deveres de cooperação, de solidariedade e de lealdade que integram a relação em toda a sua duração." (in, "Comentários ao CDC", RT, p. 15314) Portanto, se a situação que aqui se discute, a partir de determinado momento de elevação da tarifa referente aos serviços efetivamente usados, se tornou excessivamente onerosa para o consumidor, é chegado o momento de o Judiciário, na forma da autorização que lhe é outorgada pelo CDC, rever a cláusula contratual que traz desvantagem exagerada para o consumidor, afastando-se a cobrança da "assinatura", como um bis in idem, vez que a quantia cobrada à guisa de habilitação já é a disponibilização do serviço, e o custo do serviço é coberto pelos valores pagos mensalmente pelo usuário na conta referente ao serviço efetivamente disponibilizado pela ré e utilizado por aquele. Se, como se disse, o serviço não está sendo usado (por qualquer motivo!), que seja a linha desabilitada, ou, se assim entender, e concordar, o consumidor, que lhe cobre a concessionária urna tarifa de habilitação sem uso, ou outro nome que se lhe dê, mas tudo de forma transparente e previamente acordada. Do contrário, a cobrança é abusiva. Aponte-se que a ação que pode ser considerada como o nosso "leading case", já tem decisão final, transitada em julgado a favor do consumidor. Relatamos o caso extraído da Revista Consultor Jurídico, de 26.05.04: "Assinatura ilegal Telefônica não pode exigir cobrança de consumidores por Sandro Luis Uehara O famoso caso Kelli x Telefônica chega ao fim. Foi julgado no dia 18 de maio de 2004, no Supremo Tribunal Federal, o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 0496.136 com a seguinte decisão: "A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator". Para quem não conhece o caso, amplamente divulgado na imprensa, a secretária Kelli Regina dos Santos, por seu advogado Alex Sandro Ribeiro, protocolou no Juizado Especial Cível do Foro Regional da Lapa, em junho de 2002, ação declaratória de inexigibilidade cumulada com reparação de danos morais contra Telesp S.A(Telefônica). Ou seja, pretendia a declaração de inexigibilidade da prestação devida a título de "assinatura de linha residencial", por faltar previsão legal à obrigação imposta, a pede a devolução, em dobro, de tudo que pagou, corrigido monetariamente e acrescido de juros moratórios, devidos estes a partir da citação. Houve recurso de Apelação ao 1° Colégio Recursal dos Juizados Especiais Cíveis São Paulo, sendo o recurso n°13.151, julgado no dia 31 de julho de 2003, pelo relator juiz Conti Machado, in verbis: "(...) Posto isto, dá-se provimento parcial ao recurso para condenar a concessionária a devolver o valor recebido pela assinatura mensal reclamada. Atualizada e acrescida dos juros". Na íntegra, o acórdão do julgamento do recurso n°13.151 "A dúvida do assinante sobre a existência da obrigação de pagar o valor da assinatura pela concessionária continuamente, em sua conta mensal de serviço, enseja o direito de ajuizar a demanda com a finalidade declaratória (art. 4° do Código de Processo Civil). A tarifa é o preço público que a Administração estabelece, por ato do Executivo, unilateralmente, em remuneração das utilidades e serviços industriais que serão prestados diretamente ou por delegatários e concessionários, sempre em caráter facultativo ao usuário final. Na falta de lei ou de previsão contratual expressas, a consumidora não é obrigada a pagar a assinatura cobrada pela concessionária em afronta às normas da Lei 8.078, de 1.990." Não satisfeita a Telefônica, recorreu do acórdão e interpôs Embargos de Declaração, julgado em 4 de setembro de 2003, pelo juiz Conti Machado, com a seguinte decisão: "por votação unânime de votos, em rejeitar os embargos da Telesp e acolher em parte os da autora". /n verbis: "(...) Posto isso, nega-se provimento aos embargos da concessionária e dá-se provimento em parte ao da consumidora para constar do dispositivo, a desconstituição da obrigação da assinatura". Novamente a Telefônica, recorreu do acórdão e interpôs: Recurso Extraordinário ao STF, julgado em 11 de novembro de 2003, pelo Juiz Presidente do 1° Colégio Recursal - Luiz Francisco Aguilar Cortez, in verbis: "(... )Ante o exposto, não preenchendo a recorrente os requisitos exigidos, NÃO ADMITO o recurso interposto". Não satisfeita, a Telefônica, em 26 de fevereiro de 2004, interpôs Agravo de Instrumento n° 496136 no STF, julgado em 10 de março de 2004 com decisão do Min. Celso de Mello: NÃO CONHECIDO. E finalmente em 29 de março, a Telefônica, através do último recurso, interpôs Agravo Regimental, julgado no último dia 18, decisão: "A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator"." A matéria, portanto está suficientemente esclarecida, restando um último ponto a merecer comentários. A Lei Geral de Telecomunicações especifica nos arts. 129 e 130: "Art. 129 - 0 preço dos serviços será livre, ressalvado o disposto no parágrafo 2° do art. 136 desta lei, reprimindo-se toda prática prejudicial à competição, bem como abuso do poder econômico, nos termos da legislação própria. Art. 130 - A prestadora de serviço em regime privado não terá direito adquirido à permanência das condições vigentes quando da expedição da autorização ou do início das atividades, devendo observar os novos condicionamentos impostos por lei e pela requlamentação". (grifos nossos) Desse modo, e considerando, tão somente para argumentar, que no momento inicial da concessão à ré, quando esta assumiu a obrigação de "universalizar a prestação de serviços de telecomunicações" (proposta aliás que gerou a privatização do serviço essencial!), houvesse necessidade de estarem os consumidores-cidadãos de alguma forma contribuindo para tal expansão, conforme inciso II do parágrafo único do art. 81 da Lei 9472197 1, atualmente tal "contribuição" é desnecessária e atribuível exclusivamente ao fornecedor. Desnecessária porque a mesma lei esclarece no art. 81: "Os recursos complementares destinados a cobrir a parcela do custo exclusivamente atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização de prestadora de serviço de telecomunicações, que não possa ser recuperada com a exploração eficiente do serviço, poderão ser oriundos das seguintes fontes: 1Orçamento Geral da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II- Fundo especificamente constituído para essa finalidade para o qual contribuirão prestadoras de serviço de telecomunicações nos regimes públicos e privado, nos termos da lei, cuja mensagem de criação deverá ser enviada ao Congresso Nacional, pelo Poder Executivo, no prazo de 120 dias após publicação desta lei". Como se vê, o esforço e iniciativa da ré para a obtenção das verbas suplementares de que necessite já tarda. Acrescente-se que, a atribuição de manter íntegro, eficiente, seguro e adequado o serviço público essencial de telefonia é ônus do empreendimento, risco do negócio, a ser arcado com exclusividade pelo fornecedor sem repasse ao consumidor. No tocante à devolução dos valores, pedida na inicial, por uma questão de coerência no modo de decidir, e em virtude de ser a questão novíssima, entendo que ocorre vício na prestação do serviço de cobrança da ré, que integra a sua prestação de telefonia, e, portanto, está o consumidor sujeito ao prazo decadencial do art. 26 Il CDC, somente podendo lhe ser devolvidos os valores referentes aos últimos 90 dias antes da propositura da ação, comprovado o pagamento nos autos, o que aqui, se deduz peio fato de terem restado incontestes os valores alegadamente pagos pela autora constantes da planilha de fl. 53. Por outro lado, em face da controvérsia jurídica existente, é de ser excluída a hipótese do parágrafo único do art. 42 CDC, inaplicável por falta de seu pressuposto. A parte autora juntou aos autos as faturas vencidas em jan/fev e marl04 (fls. 16118), cujas cobranças a título de "assinatura uso residencial" perfazem o total de R$ 100,53, valor único a ser utilizado na repetição do indébito. Isso posto, voto no sentido de ser provido em parte o recurso, reformando-se a sentença, e julgando-se parcialmente procedente o pedido da autora para declarar nula e portanto inexigível, a "assinatura de linha residencial", a partir da data do julgamento ad quem, conforme art. 84 parágrafo 3° CDC, sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a cada cobrança pela ré da assinatura referida condenando, ainda a fornecedora a pagar à autora o valor de R$ 100, 53 (cem reais e cinqüenta e três centavos), de forma simples, corrigido monetariamente e acrescido de juros legais a partir da citação. Sem honorários advocatícios.



2008.001.11790 - APELACAO CIVEL - 1ª Ementa DES. ANA MARIA OLIVEIRA - Julgamento: 08/04/2008 - OITAVA CAMARA CIVEL
Relação de consumo. Responsabilidade objetiva. Prestação de serviço de telefonia fixa. Linha telefônica comercial bloqueada em razão do não pagamento de fatura que não foi enviada ao consumidor, sem prévio aviso. Bloqueio indevido. Falha na prestação de serviço. Dever de indenizar. Inexistência de prova de quaisquer das excludentes de responsabilidade previstas no art. 14, § 3º da Lei 8.078/90. Determinação de que a fornecedora se abstenha de proceder ao corte do serviço, sem notificação prévia, com comprovante de recebimento pelo consumidor, sob pena de multa diária de R$ 200,00. Exigência de comprovante de recebimento que não extrapolou os limites do pedido inicial. Julgamento extra petita não verificado. Multa cominatória que tem por finalidade compelir o devedor ao cumprimento da obrigação, cujo valor não se mostra excessivo. Dano moral configurado. Quantum da indenização fixado em R$ 10.000,00, segundo critérios de razoabilidade e da proporcionalidade. Desprovimento da apelação.