EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

EX. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA FEDERAL DE EXECUÇÃO FISCAL DA COMARCA DE XXXXXXX.







XXXXXXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº XXXXXXX, cujas atividades foram encerradas deste 2000, neste ato representada por seu Sócio Gerente XXXXXXXXX, brasileiro, XXXXXX, comerciante, portador da carteira de identidade nº XXXXXXX IFP/RJ, incrito no CPF sob o nº XXXXXXXX, residente e domiciliado na Rua XXXXXXX, CEP nº 21.675-190, por seu advogado legalmente constituído, que esta subscreve, vem, perante Vossa Excelência, consubstanciada nos termos do artigo 618, inciso I, do Código de Processo Civil, para interpor a presente

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

nos autos da Ação de Execução Fiscal encimada, promovida pela Fazenda Nacional, mediante os fatos e fundamentos que passa a expor:

DOS FATOS

1 – A Executada recebeu o competente Mandado de Citação, Penhora e Avaliação, no dia 29 de agosto de 2008.

2 – Ocorre, entretanto, que a Executada encerrou suas atividade no ano 2000, e, que para a surpresa da mesma está sendo executada por uma dívida referente ao ano do encerramento de suas atividades.
3 – O débito constante da peça executória é lançado de ofício, cuja tarefa de calcular o quantum debeatur pertence exclusivamente aos servidores da administração tributária da Fazenda Pública. Assim, é a partir do lançamento, que ocorre no primeiro mês do exercício em que é laçando, que se inicia o prazo prescricional.

4 – Portanto, o débito apontado encontra-se prescrito. Posto que são relativos ao ano 2000.
Isso se deu pelo motivo que, a Executada não recebeu nenhuma citação com o condão de interromper a prescrição, ou mesmo de cobrança de tributos em atraso, citação está que poderia levar a Executada a adimplir quaisquer débitos com o fisco.

5 – Como veremos, a prescrição em matéria tributária, matéria de ordem públicas, reguladas por comandos imperativos em lei complementar, faz desaparecer a obrigação e o crédito tributário.

6 – Assim, não restou alternativa senão a apresentação da presente medida para a Executada, que quer fazer valer os seus direitos de contribuinte.

7 – Sendo certo que até a presente data não teve a Executada conhecimento do processo administrativo que originou a execução em tela, em 1ª instância, prejudicando o exercício do direito constitucional ao duplo grau de jurisdição em sua amplitude, bem como da ampla defesa.

DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO

A prescrição em matéria tributária, por ser fato que faz desaparecer a obrigação tributária, não pode ser derrogada pelas partes.

Na presente lide, grande parte dos débitos prescreveram pela ausência de citação na execução fiscal.

A prescrição em matéria tributária, por disposição constitucional (art. 146), dever obedecer aos ditames previstos em lei complementar.

E o CTN foi recepcionado pela Constituição Federal com hierarquia de lei complementar.

Nobre julgador, em todas as execuções fiscais anexadas a esta demanda não há a ocorrência da citação, o que se pode concluir que após o lançamento não se deu nenhum fato capaz de interromper a prescrição.

Ademais, observando-se a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, encontramos o entendimento que o art. 40 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no art. 174, do CTN, que deve prevalecerem caso de colidência entre as referidas lei. Isso porque é princípio de Direito Público que a prescrição e a decadência são matérias reservadas à lei complementar, segundo prescreve o art. 146, III, b, da CF (RESP 652.518/PR).

A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8.º, § 2.º, da Lei n. 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4.º, do CPC, e com art. 174 e seu parágrafo único, do CTN (RESP 652.518/PR).

Ora, permitir à fazenda manter latente a relação processual inócua, sem citação, e com prescrição intercorrente evidente, é conspirar contra princípios gerais de direito, segundo os quais as obrigações nascerem para serem extintas e o processo deve representar um instrumento de realização da justiça.

Neste exato sentido, se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, cujas ementas transcrevemos:

TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS - CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - PREVALÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES RECEPCIONADAS COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR - PRECEDENTES. DESPACHO CITATÓRIO. ART. 8º, § 2º, DA LEI Nº 6.830/80. ART. 219, § 5º, DO CPC. ART. 174, DO CTN. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE.
1. O artigo 40 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no artigo 174 do CTN, que deve prevalecer em caso de colidência entre as referidas leis. Isto porque é princípio de Direito Público que a prescrição e a decadência tributárias são matérias reservadas à lei complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, "b" da CF.

2. A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN.

3. Paralisado o processo por mais de 5 (cinco) anos impõe-se o reconhecimento da prescrição, desde que argüida pelo executado, se o executado não foi citado, por isso, não tem oportunidade de suscitar a questão prescricional. Isto porque, a regra do art. 219, § 5º, do CPC pressupõe a convocação do demandado que, apesar de presente à ação pode pretender adimplir à obrigação natural.

4. Permitir à Fazenda manter latente relação processual inócua, sem citação e com prescrição intercorrente evidente é conspirar contra os princípios gerais de direito, segundo os quais as obrigações nasceram para serem extintas e o processo deve representar um instrumento de realização da justiça.

6. A prescrição, tornando o crédito inexigível, faz exsurgir, por força de sua intercorrência no processo, a falta de interesse processual superveniente.

7. Embargos de Declaração acolhidos para negar provimento ao Recurso Especial interposto.(STJ, Embargos de Declaração no Recurso Especial nº. 629-030-PE, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 25/04/05)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. PREVALÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES RECEPCIONADAS COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. DESPACHO CITATÓRIO. ART. 8º, § 2º, DA LEI Nº 6.830/80. ART. 219, § 5º, DO CPC. ART. 174, DO CTN. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR. PRECEDENTES.
1. O artigo 40, da Lei de Execução Fiscal, deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no artigo 174, do CTN, que deve prevalecer em caso de colidência entre as referidas leis. Isto porque é princípio de Direito Público que a prescrição e a decadência tributárias são matérias reservadas à lei complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, "b" da CF.

2. A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC, e com o art. 174 e seu parágrafo único, do CTN.

3. Paralisado o processo por mais de 5 (cinco) anos impõe-se o reconhecimento da prescrição, desde que argüida pelo curador, se o executado não foi citado e, por isso, não tem oportunidade de suscitar a questão prescricional. Isto porque a regra do art. 219, § 5º, do CPC, pressupõe a convocação do demandado que, apesar de presente à ação, pode pretender adimplir à obrigação natural.(...) (STJ, Resp nº. 652.518-PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 29/11/04).

RECURSO ESPECIAL. ALÍNEAS "A" E "C". TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ARQUIVAMENTO. INÉRCIA POR MAIS DE CINCO ANOS. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ. SÚMULA N. 83. (STJ, Resp. nº. 418-160-RO, Rel. Min. Franciulli Neto, DJ 04/04/05)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. IMPULSÃO PROCESSUAL INÉRCIA DA PARTE CREDORA. ESTAGNAÇÃO POR MAIS DE CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE: RECONHECIMENTO. ARTIGO 40 DA LEI N.º 6.830/80 E ARTIGO 174 DO CTN. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. (STJ, Resp. nº. 237.079-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 11/09/00)

E em prescrição consoante se observou, valem apenas as situações previstas em lei complementar.
Determina o art. 174 do CTN, numerus clausus, que:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Diz o Código Civil, em seu art. 75, que "A todo direito corresponde uma ação, que o assegura". Quer isto dizer que todo aquele que tiver um direito violado, ou ameaçado de lesão, terá sempre à sua disposição uma ação judicial específica para prover a conservação desse direito. Ocorre que todo e qualquer direito deve ser exercido dentro de um determinado prazo, pena de não mais poder ser manejado. Daí falarmos em prescrição e decadência, institutos que serão agora analisados.

A prescrição decorre da necessidade de estabilidade nas relações sociais. Não haveria essa estabilidade se o exercício dos direitos conferidos a alguém não tivesse prazo para ser exercido, pois isso equivaleria, na prática, a "eternizar" um direito, postergando-o ad infinitum. Por isso que o titular de um direito deve, no prazo assinado pela lei, adotar as medidas tendentes a protegê-lo ou restabelecê-lo, sob pena de, decorrido certo prazo, não mais poder fazê-lo. Afinal, dormientibus non sucurrit jus, já diziam os romanos.

A prescrição (artigo 174 do CTN) consiste no prazo para o exercício do direito de ação. O que morre, no caso, não é o direito material em si, mas a possibilidade de propor ação judicial para exigi-lo. O prazo prescricional começa a correr a partir do dia em que o direito apurado pode ser acionado, exigido, ou seja, a partir do momento em que o crédito tributário ganha definitividade. A prescrição, ao contrário da decadência, admite interrupção.

O prazo prescricional, segundo o caput do art. 174 do CTN, começa a fluir da data de constituição definitiva do crédito tributário. Alguns tribunais (inclusive o Supremo Tribunal Federal) têm entendido que com a simples lavratura do auto de infração ou notificação de lançamento consuma-se o lançamento do crédito tributário, vale dizer, o crédito tributário estaria definitivamente constituído, nos termos do citado dispositivo.

DO CABIMENTO DO PEDIDO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

No processo judicial tributário, tem se entendido que questões relativas à nulidade do título executivo são suscetíveis de objeção de pré-executividade.

Posto que, entende a doutrina que nem sempre convém exigir do executado que embargue a execução fiscal, a fim de impugnar a certidão de dívida ativa, quando o título executivo padece de vício insanável e que levará, inexoravelmente, ao decreto de procedência da ação incidental de embargos.

De outro lado, também não é razoável requerer que o devedor se submeta ao penoso processo de execução, que prevê a constrição de bens e alienação judicial dos mesmos, se o documento que dá respaldo à execução é infundado.

Nesse sentido, leciona Cleide Previtalli Cais (O Processo Tributário, 2ª ed., São Paulo, RT, 1996, p. 275), que: “Alterando a ótica pela qual o assunto foi examinado na primeira edição deste trabalho, diante de análise detida da natureza das objeções e das exceções, a mesma ordem de idéias, a nosso ver, aplica-se aos casos de decadência, nulidade e outras matérias que configuram objeções, podendo ser reconhecidas até mesmo de ofício, e que merecem questionamento nos próprios autos do processo de execução, quando configurada”.

Na esteira desse raciocínio, o TRF da 1ª Região, nos autos do Agravo de Instrumento 930116566-0/MG, relatados pela Juíza Eliana Calmon entendeu:
“I- A moderna doutrina processual inclina-se pela permissividade de argüir-se na execução, com supressão de embargos, as defesas constituídas de objeções (decadência, nulidade, pagamento etc.), porque essas podem ser reconhecidas até mesmo de ofício”.

O caso dos autos traz, inequivocamente, hipótese de nulidade posto que não houve a citação da Executada durante do o processo de conhecimento, o que por si só caracteriza a prescrição e por via de conseqüência a exoneração da dívida, eivando de vício o título que embasa a presente execução.

Da Ofensa aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa

Em flagrante ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como aos da publicidade e da motivação – que devem revestir a atividade administrativa – à evidência houve no presente caso uma total inversão das etapas do denominado processo legal, posto que a executada apenas tomou conhecimento da presente execução fiscal através de informações de fornecedores sem nunca ter tomado ciência da decisão na instância administrativa, onde, reiteramos, foi interposto o competente recurso administrativo.

Isso sem considerar o fato de que o auto de infração foi lavrado em local distinto do estabelecimento autuado. Nesse diapasão e sem desconhecer os limites da objeção, mas só a título de ilustrar a presente, salientamos que o agente autuante jamais esteve na sede da empresa autuada, o que, por apenas este fato, já acarreta a nulidade no procedimento fiscal.

Demonstrado pelo exposto a incorrigível falha verificada no caso vertente, há que ser considerada nula presente execução, evitando-se assim a ofensa aos Princípios acima nominados e norteadores do direito em sua aplicabilidade.

A falta da citação/intimação do processo de conhecimento violou, além do princípio da publicidade, o princípio da dupla instância administrativa, conseqüência lógica do direito constitucional da ampla defesa. Ademais, quando a Constituição faz menção no artigo 5º, inciso LV, que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” está aludindo, sem dúvida alguma, ao direito à produção de provas (meios) e ao direito à dupla instância (recursos) conforme ensina a melhor doutrina.

DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

A segurança jurídica exige que a lei tributária seja estritamente interpretada. De fato, estando em pauta, na tributação, a liberdade e a propriedade das pessoas – dois valores que foram valorizados na Carta Magna – as leis tributárias não se compadecem com uma interpretação extensiva ou analógica. Pelo contrário, demandam interpretação estrita, para que resultem melhores defendidos os direitos e garantias dos contribuintes. Esta é, sem dúvida, a interpretação moderna para proteger os contribuintes do arbítrio e do abuso do poder fazendário tão em voga em nossos dias.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A partir do momento que o Devedor-Executado é citado para pagar no prazo de 05 dias, a dívida inscrita na dívida ativa atualizada, acrescida de juros, custas e despesas processuais ou nomeie bens a penhora para satisfação total da divida, nos termos do artigo 8º da Lei de Execução Fiscal, efetua-se o chamamento do Réu a Juízo, vinculando este ao processo e aos seus efeitos.

Sendo assim, o devedor deverá apresentar peça de resistência ou manifestação nos autos do processo, comprovando o pagamento ou a inexigibilidade do título exeqüendo, caso contrário sofrerá constrição judicial nos seus bens, portanto, em razão de Execução Fiscal ajuizada tendo sido efetuada a citação, caso não haja qualquer movimentação processual efetiva por parte do demandado, exceto a confissão, estamos diante de um conflito de interesses.

Desta forma, havendo o cancelamento pelo órgão administrativo competente, referente ao suposto débito exeqüendo, conseqüentemente, o Exeqüente por seu procurador responsável deverá promover a devida informação no processo judicial, requerendo a desistência da execução fiscal, devendo ser observado pelo Juiz do feito o contido no inciso V, do artigo 269, do Código de Processo Civil.

Vale bem notar que havendo a argüição ou interposição de quaisquer formas de defesa do executado, intituladas de exceção ou objeção de executividade ou pré-executividade, bem como o oferecimento dos embargos, deverá a exeqüente arcar com os ônus da sucumbência.

Conclui-se portanto que nas execuções fiscais onde a parte executada apresentar qualquer meio de defesa na execução, havendo a participação de advogado que prestou seu serviço de forma digna, apresentando peça de resistência que obtenha êxito, deve haver remuneração por quem deu causa a necessidade da atividade profissional, concluindo pela condenação da exeqüente em custas processuais e honorários advocatícios.

DO PEDIDO

Por todo o exposto, é a presente para, sempre com o devido acatamento, requerer se digne Vossa Excelência em recebê-la nos ditames da lei e, dando-se vista ao Procurador da Fazenda para manifestação, dar-lhe integral provimento para declarar nula a presente execução fiscal, em virtude da nulidade insanável acima demonstrada, extinguindo-se a presente execução e condenando-se a Credora, ora Exeqüente, nas verbas de sucumbência, a serem arbitradas em seu grau máximo.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidas, em especial documental, testemunhal e pelo depoimento pessoal do Representante legal da Exeqüente.

Indica de conformidade com o art. 39, I, do CPC o endereço de seu patrono para recebimento das intimações, a saber: Rua Maria Freitas, 42, Grupo 615, Madureira, Rio de Janeiro, CEP n 21.351-010

N. Termos,
P. Deferimento.
Rio de Janeiro, 10 de Setembro de 2008.